ECLI:NL:PHR:2026:1040

Nummer24/02975

Zitting 27 oktober 2026

Inleiding

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 26 juli 2024 (parketnummer: 20-002313-17) wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden. Verder heeft het hof een in beslag genomen geldbedrag van € 27.500 en een niet in beslag genomen geldbedrag van € 175.000 verbeurdverklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 24/02956. In die zaak concludeer ik vandaag ook.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger en M.N. Greeven, advocaten in Utrecht , hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak en de cassatiemiddelen

4. De tenlastelegging in deze zaak bevat twee feiten, die zien op twee afzonderlijke momenten (20 februari en 8 april 2014) waarop de verdachte en de medeverdachte(n) in het kader van een pseudokoop xtc-pillen aan undercoveragenten hebben verkocht. De methode van pseudokoop werd ingezet nadat de Nederlandse opsporingsautoriteiten van de DEA informatie hadden ontvangen dat de verdachte in Zuid-Amerika probeerde op grote schaal in drugs te handelen. De verdediging heeft verschillende rechtmatigheidsverweren gevoerd, onder andere een beroep gedaan op uitlokking. Het hof heeft het OM naar aanleiding daarvan niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de eerste pseudokoop, maar de verdachte wel veroordeeld voor de tweede deal.

5. Voor de procedure in cassatie is verder van belang dat het hof het geld heeft verbeurdverklaard dat door de undercoveragenten in het kader van de tweede deal aan de verdachte is overhandigd. Het hof heeft daarbij niet alleen het deel van het geldbedrag verbeurdverklaard dat nadien onder de verdachte in beslag is genomen, maar ook het deel dat daarna niet meer is teruggevonden.

6. Het eerste middel ziet op de verwerping van rechtmatigheidsverweren over de pseudokoop. Het tweede middel gaat over de afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen die waren betrokken bij de aanloop naar de eerste pseudokoop. Het derde middel gaat over de beslissing tot verbeurdverklaring van het niet in beslag genomen geldbedrag.

Het eerste middel: de rechtmatigheid van de tweede pseudokoop

De relevante delen van de processtukken

8. De tenlastelegging houdt in dat de verdachte:

9. Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2024 heeft de raadsman (blijkens het proces-verbaal van die zitting, p. 9) een pleitnota voorgedragen. De pleitnota houdt in:

“25 2e PSEUDOKOOP ONRECHTMATIG

20 februari 2014: afspraak 2e pseudokoop

Op 20 februari 2014 spreken de [codenaam 1] en [codenaam 2] een tweede pseudokoop af (hoeveelheid en prijsovereenstemming).

27 februari 2014: bevel 2e pseudokoop

Op 27 februari 2014 geeft de OVJ een bevel voor de tweede pseudokoop (van 3 maart tot en met 14 april).

Tweede koop: opdracht undercovers was minimale afname 200.000 pillen tot max 500.000 (p 172, ordner 4), terwijl zowel [verdachte] als [medeverdachte] in eerdere gesprekken een tweede lading noemde van 50.000 (p 88, ordner 4). Daarna door undercovers steeds onderhandeld met uitgangspunt 300.000 (p 206 en p 219 en 227, ordner 4).

In beginsel éénmalig karakter

De Minister van Justitie: “Ook is de bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening alleen al vanwege het in beginsel eenmalige karakter van de handeling, een minder ingrijpende bevoegdheid dan infiltratie” (zie MvT, Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3. p. 33. Zie voorts Melai/Groenhuijsen, aant. 3 op art. 126i (bijgewerkt door Buruma en Verborgt tot en met 1 december 2006)). Om die reden zijn er minder strikte eisen aan pseudo-koop gesteld dan aan infiltratie. Indien de wet eerst formeel- grammaticaal wordt uitgelegd, is pseudo-koop om die reden allicht toegestaan. De stelling dat meerdere pseudo-kopen zijn uitgesloten, vindt bovendien geen steun in het recht. Echter, in casu is door de inzet van een tweede pseudo-koop de subsidiariteit uit het oog verloren. Met een minder ingrijpend opsporingsmiddel had kunnen worden volstaan nu het nog enkel om de aanhouding ging. Dat was onnodig uitstel, want ook deze deal gaat helemaal door en pas daarna worden [verdachte] en [medeverdachte] aangehouden. Dit is precies dezelfde situatie als bij de eerste koop en had dus al bij de eerste deal kunnen gebeuren!

Het doel van pseudo-koop is namelijk ook het dienen van het belang van het onderzoek. Als in een onderzoek nog onvoldoende duidelijk is, kan "de meervoudige inzet van dit opsporingsmiddel noodzakelijk en ook gerechtvaardigd [zijn] (...) heeft het hof daarin vastgesteld dat van gewone opsporingsmiddelen als tap en observatie onvoldoende resultaat viel te verwachten”, aldus AG Hofstee voor LJN BO1726.

In de zaak van [verdachte] was echter alles dat onderzocht kon worden door middel van een pseudo-koop al bekend. De opsporing van drugshandelaars en de daadwerkelijke levering van verdovende middelen was bij de eerste koop al "uitgerechercheerd". De handel was tot stand gekomen en het product daarvan, de drugs, was positief getest op mdma. Het bewijs was dus al verzameld. Verder bleek het de politie al dat [verdachte] grotere hoeveelheden zou kunnen leveren, waardoor de omvang van de gestelde verdenking eveneens duidelijk was. Ook om die reden was inzet pseudo-koop niet meer gerechtvaardigd. Dit geldt te meer nu door de inzet nog wel een inbreuk op rechtsorde is gemaakt doordat weer vele pillen gemaakt moesten worden en bovendien de risico's bij de opsporing (die zijn verwezenlijkt nu toongeld is kwijtgeraakt).

Ten aanzien van de tweede pseudo-koop geldt bovendien het volgende. De OvJ stelt dat "besloten wordt nog eenmaal een pseudo-koop te plegen om vervolgens de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] meteen aan te houden”. Die tweede pseudo-koop (en het bewijs dat daarmee wordt verkregen) is onrechtmatig doordat de inzet in strijd is met het beginsel van (proportionaliteit en) subsidiariteit.

(…)

CONCLUSIE: 2e pseudokoop onrechtmatig. Bewijsuitsluiting, vrijspraak.

(…)

28 TALLON TOETS

[verdachte] : "ik ben uitgelokt”

Zie hiervoor de verklaring van cliënt omtrent zijn 'eenmalige actie'.

Cliënt stelt, juridisch vertaald: ik ben blootgesteld aan ‘politiële aanmoediging'. Ik was (in januari 2014) niet bezig met het plegen van strafbare feiten en had evenmin de intentie daartoe. Door [betrokkene 1] en de UC's ben ik gebracht tot een strafbaar feit dat ik zonder deze politiële aanmoediging niet zou hebben gepleegd.

(…)

Het initiatief tot het leggen van contact is gekomen van justitie c.q. de UC’s.

Sterker nog het initiatief tot het verkrijgen van het telefoonnummer is gekomen van de Nederlandse autoriteiten.

Bovendien blijkt uit de tapgesprekken dat het de UC is die begint over een ‘interessante deal' en in dat verband aanhaakt bij het voorwerk van ‘vriend [betrokkene 1] ’. Verder stelt een van de UC’s in zijn verslag over de eerste ontmoeting dat hij begon te spreken over een middel (en ‘een ‘deal’).

(…)

“ [verdachte] vroeg ons in wat voor soort handel wij interesse hadden, waarna ik heb geantwoord dat ons was verteld dat hij een middel en een deal voor te stellen had en dat dit voor beide partijen winstgevend zou kunnen zijn (...)”

Verwezen wordt op deze plaats tevens naar het pleidooi van mr. [advocaat] (advocaat van [medeverdachte] ) die de taps, de verslaglegging van de UC's en de verklaringen van de UC’s grondig heeft geanalyseerd en vervolgens vele aanwijzingen heeft opgesomd voor initiatief van de UC’s (ofwel: 'politiële aanmoediging’) tijdens hun contacten met [verdachte] en [medeverdachte] .

(…)

Hiervoor is reeds betoogd dat de DEA-info geen dan wel onvoldoende (actuele) verdenking opleverde voor betrokkenheid vooraf bij c.q. intentie tot criminele activiteit. Bovendien moet in deze zaak worden geoordeeld dat de ‘voorinformatie’ met betrekking tot de zogenaamd ‘vooraf bestaande criminele intentie’ in deze zaak niet verifieerbaar is. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn niet gehoord, terwijl juist van hen de (betwiste) informatie omtrent de vooropzet afkomstig is. De wel gehoorde getuigen zijn (om verschillende redenen) ongeschikt gebleken voor deze noodzakelijke verificatie.

(…)

Hiervoor is reeds betoogd dat de DEA-info van 22 april 2013 en 8 januari 2014 afzonderlijke noch in onderlinge samenhang en verband bezien, voldoende basis vormden voor een redelijke verdenking dat cliënt zich ten tijde (c.q. voorafgaand) aan de inzet (op 17 januari 2014) bezig hield met de handel in verdovende middelen dan wel dat cliënt (voorafgaand aan de inzet) daartoe de intentie had.

Cliënt heeft een blanco strafblad (vóór/na Fraps).

Geen eerder/ander strafvorderlijke onderzoek tegen cliënt (in Nederland).

Niet gebleken is van (voorafgaand) strafbaar gedrag (zoals verkopen/leveren van drugs aan derden waarbij de UC’s zich (slechts) hebben aangesloten.

Cliënt had zelf geen drugs (thuis) en kon dus niet zelf leveren. Dit blijkt temeer uit de gang van zaken bij de tweede pseudokoop, waar de drugs door (een) derde(n) ter beschikking zijn gesteld aan de UC’s.

Ondanks taps en observaties is bovendien niet gebleken van enig andere (intentie tot) levering van verdovende middelen. De tapgesprekken tussen [medeverdachte] en anderen gaan volgens [medeverdachte] niet over verdovende middelen, terwijI deze gesprekken bovendien geen aanwijzing opleveren dat cliënt betrokken zou zijn bij deze (niet-verdovende middelen-)handel.

Bij de 1° pseudokoop kon niet de hoeveelheid geleverd worden die werd gevraagd.

Bij de 2e pseudokoop kon niet de hoeveelheid geleverd worden die werd gevraagd.

Voor het overige is evenmin gebleken van enig ander drugscontact van [verdachte] .

(…)

Was cliënt voorafgaand aan zijn contact met de UC’s (en contact met de derde(n) die de drugs hebben aangeleverd) bekend (‘familiar') met (actuele) prijzen van XTC-pillen? Daaromtrent is niets vastgesteld. Bovendien blijkt niet van enig onderzoek naar de actuele prijzen in februari 2014 van XTC-pillen, nog daargelaten dat niet is vastgesteld hoeveel mg MDMA zich in de onderhavige pillen bevond, hetgeen mede bepalend is voor de (actuele) prijs.

Voor zover uw rechtbank zou vaststellen dat cliënt op enig moment zou hebben gesproken over een prijs per pil, doet dat aan het voorgaande niets af, temeer nu uit niets blijkt wanneer en op welke wijze cliënt deze prijs zou hebben vastgesteld. Bekendheid met de actuele prijs is in ieder geval iets anders dan de volgens het EHRM vereiste ‘familiarity' met de actuele prijzen. [verdachte] kan zich - bijvoorbeeld - zeer wel pas na het initiatief van de UC’s hebben laten informeren omtrent de prijs per pil, bijvoorbeeld bij zijn uiteindelijke leverancier.

Bekwaamheid om op korte termijn aan drugs te komen. Dat is in Europa in zijn algemeenheid wellicht nog een verdachte omstandigheid, maar als het gaat om XTC-pillen was dat in februari 2014 (en nu nog steeds) in Nederland onmiskenbaar anders. In Nederland is het niet moeilijk om op korte termijn een grotere hoeveelheid XTC-tabletten te leveren via een derde. XTC-pillen worden immers in Nederland zeer veel verkocht en gebruikt op openbare gelegenheden, zoals grootschalige feesten, dus het is voor iedereen relatief eenvoudig om (met enige voorzichtigheid natuurlijk) op openbare locaties in contact te komen met tussenhandelaren en bij die tussenhandelaar vervolgens (met enige voorzichtigheid natuurlijk) een (al dan niet eenmalig) verzoek tot levering van een grotere c.q. grote hoeveelheid XTC-pillen neer te leggen).

Vergelijk de reeds eerder besproken formulering van de DEA-info van 22 april 2013: ‘Claiming the ability to provide'.

(…)

Als gezegd was de DEA-info van 22 april 2013 onvoldoende concreet en te oud en was de DEA-info van 8 januari 2014 geen bevestiging van deze oude informatie en bovendien eveneens onvoldoende concreet en gedetailleerd. Ten tijde van de start van het onderzoek bevatte deze informatie, als gezegd, geen dan wel onvoldoende aanwijzing op van een ‘lopend’ strafbaar feit’.

De informatie is onmiskenbaar afkomstig van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] is onmiskenbaar een informant (CS) die samenwerkt (Collaborador Informador) met de DEA en de Nederlandse autoriteiten (en de Portugese UC’s). Volgens client is [betrokkene 1] inderdaad een agent-provocateur die zijn Portugese vrienden (de UC’s) op hem afgestuurd heeft teneinde hem te bewegen tot een strafbaar feit.

De (volgens het EHRM cruciale) vaststelling of de criminele daad al bezig was, toen de bron begon samen te werken met de politie, kan in deze zaak niet gemaakt worden (onder meer vanwege het ontbreken van de mogelijkheid lot het horen van [betrokkene 2] en de CS [betrokkene 1] . (…)”

10. Bij de inhoudelijke behandeling op de terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2023 heeft de verdachte (blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, p. 5-14) verklaard:

“Ik heb ooit ene [betrokkene 1] in Brazilië ontmoet. Ik dacht dat wij een vriendschap hadden opgebouwd, maar hij heeft mij erin geluisd. Dit wil ik duidelijk maken met de brief. U, voorzitter, vraagt mij wanneer deze ontmoeting met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Het jaartal waarin ik [betrokkene 1] heb ontmoet weet ik zo niet meer. Ik weet wel dat ik [betrokkene 1] heb ontmoet in een uitgaansgelegenheid in [plaats] , in Brazilië. Ik voerde doodnormale gesprekken met hem over bijvoorbeeld onze banen. Daarna ben ik teruggegaan naar Nederland. Een tijd later heeft [betrokkene 1] mij via een e-mailbericht of telefonisch benaderd en vroeg mij of er wat geregeld kon worden. Ik kreeg geen antwoord op de vraag wat hij daarmee precies bedoelde. Vervolgens heeft hij een paar vrienden naar Nederland gestuurd. U, voorzitter, houdt mij voor dat de vraag 'of er iets geregeld kon worden' vaag is. Ik dacht dat het een zakelijk voorstel betrof. We hadden het in de uitgaansgelegenheid erover gehad dat ik in de assurantiewereld zit en hij in het onroerend goed in Brazilië. Ik dacht dat hij bedoelde of dat wij op die gebieden iets voor elkaar konden betekenen. Achteraf gezien ging het dus om andere dingen. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat [betrokkene 1] een tijd later via de e-mail of telefonisch contact met mij opnam. U, voorzitter, vraagt mij of dat het mogelijk is dat het contact via Facebook heeft plaatsgevonden. Dat kan. Ik weet het niet meer. U, voorzitter, houdt mij voor dat als [betrokkene 1] zoiets tegen u zou zeggen, u aan hem zou vragen wat hij daarmee, 'of er iets geregeld kon worden', bedoelt. Ik had al door dat het over drugs ging. Hij vroeg daar om. U, voorzitter, vraagt mij wat [betrokkene 1] dan vroeg. Ik weet niet of u over de e-mailberichten tussen [betrokkene 1] en mij beschikt.

(…)

Op de vraag hoe de link naar drugs is ontstaan zeg ik u dat [betrokkene 1] om drugs vroeg. Ik weet niet waarom hij dat aan mij vroeg. U, voorzitter, vraagt mij om welke drugs het ging. Ik denk om xtc, maar ik weet het niet meer precies. U, voorzitter, vraagt mij waarom ik dacht dat het om xtc ging. [betrokkene 1] doelde op het leveren van xtc. U, voorzitter, vraagt mij of ik daarin meeging. In eerste instantie heb ik niets van mij laten horen. Na een tijdje belde [betrokkene 1] mij op met de mededeling dat hij naar Nederland zou komen en hij een voorstel voor mij had. Ik heb toen geantwoord dat hij altijd naar Nederland kon komen. Vervolgens heeft hij mij gebeld om te zeggen dat hij zelf niet kon komen, maar hij twee vrienden zou sturen. Die twee vrienden bleken achteraf de twee undercoveragenten te zijn. U, voorzitter, vraagt mij wanneer dit zich heeft afgespeeld. Ik weet de precieze data niet meer. U, voorzitter, vraagt mij of dat er veel tijd tussen het eerste en tweede gesprek is verstreken. Ik denk ongeveer een jaar. [betrokkene 1] vroeg of ik naar Brazilië wilde komen om hem te ontmoeten. Vervolgens wilde hij hierheen komen. Daar hoorde ik niks van. Een half jaar of een jaar later hadden we daar contact over. U, voorzitter, vraagt mij hoeveel tijd er verstreken is tussen het moment dat [betrokkene 1] had gezegd dat hij zou komen en het moment dat hij aangaf dat twee vrienden zouden komen. Hier hebben een aantal weken tussen gezeten. U, voorzitter, vraagt mij of dat ik met [betrokkene 1] contact had met een telefoonnummer dat eindigt op […] . Dat klopt. U, voorzitter, vraagt mij of dat ik al in de drugswereld zat, omdat hij dat aan mij vroeg. Nee, ik had niks met drugs te maken.

De voorzitter deelt als volgt mede:

Ik vat uw verklaring als volgt samen. U, verdachte, had contact met [betrokkene 1] omdat [betrokkene 1] vroeg of dat er iets geregeld kon worden. U heeft daarna gevraagd waarover het ging en toen heeft [betrokkene 1] aangegeven dat het om drugs ging. Drugs is een breed begrip, maar u begreep dat het om xtc ging.

(…)

De verdachte verklaart als volgt:

De twee undercoveragenten hebben naar voren gebracht dat het om drugs ging. U, voorzitter, vraagt mij of [betrokkene 1] nou wel of niet heeft gezegd dat het om drugs zou gaan. Niet zo zeer. Ik weet niet meer precies wat hij heeft gezegd. Het staat me bij dat op het moment dat de twee undercoveragenten in Nederland kwamen, het voor mij duidelijk was wat zij wilden hebben. U, voorzitter, vraagt mij of dat ik, voordat de undercoveragenten er waren, door had dat het om drugs ging. Het kon alle kanten op gaan. Het kon om onroerend goed gaan, maar het kon ook om drugs gaan. U, jongste raadsheer, houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat [betrokkene 1] om drugs vroeg en dat ik doorhad dat hij op xtc doelde. Dat is ook zo. Er is per e-mail zoveel gezegd dat ik niet meer precies weet hoe het in elkaar zit. U, oudste raadsheer, vraagt mij hoe dat komt. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik niet eerder in de drugswereld zat. Ik zat ook niet in de drugswereld. U, oudste raadsheer, houdt mij voor dat dit dan toch gewoon is gebeurd. Het is meer dan 10 jaren geleden gebeurd. Ik kan me niet alles precies herinneren. Ik weet in grote lijnen hoe het is gegaan.

De voorzitter deelt als volgt mede:

U, verdachte, heeft vandaag twee verklaringen afgelegd. U heeft allereerst verklaard dat [betrokkene 1] u heeft benaderd met de vraag of u wat kon regelen. U heeft toen U heeft toen gevraagd waar dit over ging. Het zou om drugs gaan en u nam aan dat het om xtc ging. Vervolgens heeft u verklaard dat [betrokkene 1] u heeft gevraagd of er wat geregeld kon worden en dit van alles kon zijn. Het kon ook om zakelijke dingen gaan, zoals onroerend goed. Pas toen de undercoveragenten in Nederland waren, bleek het om xtc te gaan.

De verdachte verklaart als volgt:

[betrokkene 1] heeft op voorhand vragen over drugs gesteld. (…) Ik heb met de undercoveragenten een gesprek in [plaats] gevoerd. Het ging over de prijzen van xtc en of ik het überhaupt wel kon regelen. Vanuit daar is het balletje gaan rollen. U, voorzitter, vraagt mij hoe ik aan de drugs kwam. De drugs heb ik via een kennis geregeld. Ik ga niet vertellen wie deze kennis is. (…) De undercoveragenten vroegen in eerste instantie of ik naar Portugal wilde komen. Dit heb ik nooit gedaan. Vervolgens zijn zij naar Nederland gekomen. Ik heb toen een gesprek met hen gehad. Vanaf dat moment was liet duidelijk dat het om xtc ging. U, voorzitter, vraagt mij hoe dit gesprek ging. In het gesprek werden eerst algemene gespreksonderwerpen aangesneden. Zo vroegen ze bijvoorbeeld hoe ik het in Nederland vond en wat de huurprijzen hier zijn. Vervolgens werd gevraagd of ik xtc kon leveren. U, voorzitter, vraagt mij om hoeveel xtc-pillen ze vroegen. In eerste instantie ging het om een paar pillen. Vervolgens zijn er 10.000 pillen aan hen geleverd. U, voorzitter, houdt mij voor dat de undercoveragenten hebben verklaard dat ik meteen over de xtc-handel begon. Dit is niet mijn eerste vraag geweest. We hebben als eerste gesproken over onroerend goed in Portugal of Nederland en of we op dat gebied iets voor elkaar konden beteken. U, voorzitter, vraagt mij of de undercoveragenten vervolgens aan mij hebben gevraagd of ik pillen kon leveren. Dat klopt. Zij hebben mij om pillen gevraagd.

(…)

U, voorzitter, vraagt mij of dat ik tijdens het gesprek wist dat ik 10.000 pillen kon leveren. Ik heb op straat navraag gedaan of dat ik 10.000 pillen kon krijgen. U, voorzitter, houdt mij voor dat de undercoveragenten hebben verklaard dat een prijs van € 0,85 per pil werd voorgesteld en dat er werd overeengekomen dat de prijs € 0,80 per pil werd. Het onderhandelen over de prijs van de pillen wil niet zeggen dat de pillen uiteindelijk ook worden geleverd. Dit is uiteindelijk wel gebeurd, maar op dat moment wilde dat nog niet zeggen dat ik het waar kon maken.

(…)

U, voorzitter, houdt mij voor dat undercoveragent [codenaam 2] heeft verklaard dat ik tegen de undercoveragenten heb gezegd dat ik recentelijk een verkoop van 200.000 pillen had gerealiseerd naar Spanje, inclusief transport, waarbij ik de pillen voor € 1,80 per stuk had verkocht (Dossierpagina 103). Er zijn toen veel sterke verhalen verteld. Hetgeen u, voorzitter, mij voorhoudt is nooit gebeurd. U, voorzitter, houdt mij voor dat undercoveragent [codenaam 2] heeft verklaard dat [medeverdachte] een sms-bericht op zijn telefoon toonde waar het getal 0,85 in stond, dat hij aangaf dat dit getal betrekking had op een verkoop van pillen die hij de vorige dag had gerealiseerd en dat hij vervolgens een bundel bankbiljetten, bestaande uit € 500,00 en € 100,00 biljetten, uit zijn zak haalde en vertelde dat het de opbrengst van de verkoop was (Dossierpagina 103). Ik kan mij dit niet herinneren. Volgens mij heeft [medeverdachte] dit niet gedaan.

(…)

U, advocaat-generaal, vraagt mij waarom ik de undercoveragenten niet heb weggestuurd, terwijl ik heb verklaard dat ik niks met drugs van doen had. Tot op de dag van vandaag snap ik ook niet waarom ik dat niet heb gedaan. (…) U, advocaat- generaal, vraagt mij waarom ik iets ben gaan doen waar ik mij tot die tijd niet mee bezighield. Ik heb op dat moment een foute beslissing genomen. U, advocaat- generaal, vraagt mij of ik niet in de drugshandel zat. Nee, ik zat niet in de drugshandel. U, advocaat-generaal, houdt mij voor dat ik wel wist dat die twee undercoveragenten zouden komen en dat het met drugs te maken zou hebben. Dat klopt. U, advocaat-generaal, houdt mij voor dat ik enigszins was voorbereid doordat ik ongeveer de prijzen voor xtc-pillen wist en doordat ik wist hoe je aan xtc-pillen kon komen. Dat klopt. U, advocaat-generaal, vraagt mij hoe belangrijk het was dat de twee undercoveragenten vrienden van [betrokkene 1] waren. Dat weet ik niet. U, advocaat-generaal, vraagt mij waarom ik met deze twee mensen heb afgesproken. Dat weet ik niet. U, advocaat-generaal, houdt mij voor dat het antwoord zou kunnen zijn dat ik op deze manier lekker snel geld wilde verdienen. Ja, dat was waarschijnlijk toen mijn motief. U, advocaat-generaal, vraagt mij of ik uitgelokt ben of dat ik een sufferd ben. Het geld dat ik heb verdiend met de deal van 10.000 pillen heb ik snel verdiend. Dat is mijn eigen schuld. Bij de tweede deal ben ik zeker uitgelokt.”

11. Inleidend overweegt het hof als volgt (arrest, p. 3):

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft bepleit dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging zal verklaren. Daartoe is door de verdediging -samengevat weergegeven- naar voren gebracht dat sprake is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), daar doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan en het wettelijk systeem waarop de strafrechtspleging is gebaseerd in de kern is geraakt, [verdachte] door de geschonden voorschriften aldus is getroffen in zijn (verdedigings)belang dat door die voorschriften wordt beschermd en mitsdien niet met een minder vergaande sanctie kan worden volstaan.

De gestelde vormverzuimen komen in essentie neer op het volgende:

• er is sprake van ontoelaatbare uitlokking;

• het onderzoek is niet volledig en transparant;

• er is sprake van onrechtmatige gegeven bevelen in het kader van bijzondere opsporingsbevoegdheden;

• er is op onrechtmatige wijze uitvoering gegeven aan bijzondere opsporingsbevoegdheden (met behulp van buitenlandse opsporingsambtenaren);

• er is sprake van onjuiste/onvolledige verslaglegging.

Nadere stukken/informatie voegen in het dossier en het horen van getuigen zouden volgens de verdediging noodzakelijk zijn.

Het hof zal hierna de diverse gestelde vormverzuimen afzonderlijk dan wel gezamenlijk bespreken. Daar waar en voor zover het hof de overwegingen van de rechtbank dienaangaande overneemt, zal het hof dit expliciet aangeven en de bewuste passages cursiveren. Tot slot zal het hof beslissen op de gedane onderzoekswensen.”

12. Het hof wijdt vervolgens deze overwegingen aan het uitlokkingsverweer (arrest, p. 3-9):

“Ontoelaatbare uitlokking?

Het hof zal bij het bespreken van dit verweer een onderscheid maken tussen de eerste transactie d.d. 20 februari 2014 (feit 1) en de tweede transactie d.d. 8 april 2014 (feit 2).

Het hof overweegt als volgt.

Eerste transactie d.d. 20 februari 2014 (feit 1)

Uit het politiedossier blijkt in een notendop en voor zover hier relevant het volgende.

Op 9 januari 2014 is een opsporingsonderzoek gestart onder de naam Fraps. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van ontvangen informatie op 22 april 2013 door het Landelijk Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: LIRC), door tussenkomst van een in Nederland gestationeerde Amerikaanse liaison officer genaamd [betrokkene 2] , van de Drug Enforcement Administration (hierna: DEA), inhoudende (oorspronkelijk in de Engelse taal) dat de Nederlander [verdachte] (geboren op [geboortedatum] 1972) op dat moment in Zuid-Amerika was en stelde twee miljoen eenheden LSD en een miljoen pillen MDMA te kunnen regelen in ruil voor twintig kilo cocaïne. [verdachte] zou communiceren via zijn Facebookaccount. Vervolgens heeft het LIRC op 8 januari 2014, wederom door tussenkomst van [betrokkene 2] , informatie in de Engelse taal ontvangen, inhoudende dat inlichtingen aangeven dat [verdachte] momenteel het [telefoonnummer 1] gebruikte om zijn drugsactiviteiten in Nederland uit te voeren. Voorts heeft [betrokkene 2] op 8 januari 2014 nog aanvullende informatie in het Engels verstrekt, inhoudende dat het Nederlandse [telefoonnummer 1] werd gebruikt door [verdachte] , een vriend van [betrokkene 1] , die was geïnteresseerd in de verkoop van MDMA in Nederland. (…)

Op basis van voornoemde informatie is op 15 januari 2014 een bevel afgegeven voor het opnemen en afluisteren van gesprekken gevoerd via het telecommunicatienummer [telefoonnummer 1] in de periode van 15 januari 2014 tot en met 14 februari 2014. Op diezelfde datum werd eveneens een bevel pseudokoop- en dienstverlening jegens [verdachte] afgegeven voor de periode van 15 januari 2014 tot en met 14 februari 2014. Ten behoeve van die pseudokoop zijn Portugese opsporingsambtenaren als undercoveragenten ingezet.

Uit het onderzoek telecommunicatie komen onder meer de volgende gesprekken naar voren:

- Op 15 januari 2014 heeft [verdachte] naar een Braziliaans telefoonnummer [ [telefoonnummer 2] ] gebeld en heeft hij in de Engelse taal aan een vrouw naar ‘ [betrokkene 1] ’ gevraagd.

- Op 17 januari 2014 heeft een Portugese undercoveragent naar het Nederlandse [telefoonnummer 1] gebeld. Het was niet [verdachte] maar [medeverdachte] die deze oproep beantwoordde. De Portugese undercoveragent heeft in het gesprek met [medeverdachte] in de Engelse taal gezegd dat hij een vriend van [betrokkene 1] is en dat [betrokkene 1] hem heeft verteld dat ze waarschijnlijk een situatie moesten bespreken. [medeverdachte] heeft op zijn beurt in de Engelse taal gezegd dat [verdachte] niet daar was en dat [verdachte] hem terug zou bellen.

- Op 18 januari 2014 vindt een gesprek in het Engels plaats tussen [verdachte] (hof: [verdachte] ) en een man op voormeld Braziliaanse telefoonnummer. Deze man betreft volgens [verdachte] ‘ [betrokkene 1] ’. Nadat is uitgewisseld dat alles OK is. vraagt [betrokkene 1] of zijn vriend hem, [verdachte] , heeft gebeld. [verdachte] zegt van niet. [betrokkene 1] zegt dan dat hij gisteren contact met hem had en dat zijn vrouw (de vrouw van [betrokkene 1] ) vergeten was [betrokkene 1] de boodschap te geven. [verdachte] bevestigt dan dat hij [betrokkene 1] had gebeld en dat [betrokkene 1] een vriend van [verdachte] sprak toen hij terugbelde. [betrokkene 1] herhaalt dat zij was vergeten hem de boodschap te geven en dat hij (hof: de vriend van [betrokkene 1] ) tegen [betrokkene 1] zei dat hij [verdachte] gebeld had en opnieuw zou bellen. Het gesprek gaat dan over een plaats, waarop [verdachte] vraagt of de vriend van [betrokkene 1] hier in de buurt van [plaats] is. [betrokkene 1] bevestigt dan dat zijn vriend op dat moment daar, in Nederland, is. [verdachte] zegt dan dat [betrokkene 1] zijn vriend naar [verdachte] laat bellen. [betrokkene 1] zegt dan dat hij zijn vriend naar [verdachte] laat bellen, zo snel mogelijk. [verdachte] antwoordt daarop dat dat goed is en dat hij van hem, de vriend van [betrokkene 1] , zal horen. [betrokkene 1] excuseert zich nog voor deze paranoia en herhaalt dat hij, de vriend van [betrokkene 1] , [verdachte] zal bellen. [verdachte] bevestigt desgevraagd nogmaals dat dat OK is, dat hij, de vriend van [betrokkene 1] , [verdachte] belt, waarop [betrokkene 1] definitief bevestigt dat hij zal bellen. Uiteindelijk beëindigen ze het gesprek nadat zij afscheid nemen.

- Op 19 januari 2014 heeft [verdachte] een Portugese undercoveragent gebeld. [verdachte] heeft in de Engelse taal gezegd dat de undercoveragent met ‘Hollandia’ spreekt en dat hij, [verdachte] , een vriend van [betrokkene 1] is. In het gesprek werd verder in het Engels afgesproken om elkaar binnenkort te ontmoeten omdat de Portugese undercoveragent van [betrokkene 1] het bericht had gekregen dat [verdachte] een situatie heeft die ze graag met elkaar zouden willen bespreken. [verdachte] vraagt nog of de undercoveragent naar Nederland komt, hetgeen de undercoveragent bevestigt. De undercoveragent zegt een week later terug te bellen om het te regelen.

Uit een proces-verbaal van bevindingen 'begeleiding [codenaam 1] ' van de Nederlandse [verbalisant] d.d. 21 januari 2014 blijkt dat deze [verbalisant] de Portugese undercoveragent [codenaam 1] op 17 januari 2014 de opdracht had gegeven om telefonisch contact op te nemen met [telefoonnummer 1] en in dit gesprek in de Engelse taal te zeggen dat hij, de [codenaam 1] , een vriend is van [betrokkene 1] en dat hij een week later terug zou bellen om tot een concrete afspraak te komen.

Uit het politiedossier blijkt dat op 13 februari 2014 een eerste ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen enerzijds de Portugese undercoveragenten [codenaam 1] en [codenaam 2] en anderzijds [verdachte] en [medeverdachte] in het [hotel] op Schiphol. Bij deze ontmoeting zijn afspraken gemaakt voor de levering van 10.000 xtc-pillen door [verdachte] en [medeverdachte] aan de Portugese undercoveragenten. De Portugese undercoveragenten zouden hiervoor € 8.000,00 betalen. De overdracht van de xtc-pillen en het geld vond vervolgens plaats op 20 februari 2014, wederom bij het [hotel] op Schiphol.

De verdediging stelt zich van meet af aan op het standpunt dat [verdachte] is uitgelokt tot het leveren van xtc door de Braziliaanse [betrokkene 1] en zijn twee zogenoemde Portugese vrienden, die achteraf twee Portugese opsporingsambtenaren bleken te zijn. [betrokkene 1] zou [verdachte] hebben gepusht iets met drugs te doen. Voor zover wordt gesproken over informatie van een confidential source, waarop het hele opsporingsonderzoek is gebaseerd, stelt de verdediging dat [betrokkene 1] die confidential source is. [betrokkene 1] had niet alleen een rol voorafgaande aan het opsporingsonderzoek Fraps, maar ook bij de start en zelfs nadien nog. [betrokkene 1] werd volgens de raadsman gerund door de Amerikanen en volgens een van de Portugese opsporingsambtenaren is [betrokkene 1] daadwerkelijk een 'collaborador' of 'informador' en verondersteld wordt dan ook dat [betrokkene 1] met de politie heeft samengewerkt, waardoor [verdachte] is blootgesteld aan politiële aanmoediging. Transparantie hieromtrent evenals gevraagde aanvullende informatie is keer op keer uitgebleven en herhaalde verzoeken de confidential source, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hieromtrent te horen, zijn tot op heden niet gehonoreerd. Dit moet primair leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie volgens de verdediging. (…)

Indien en voor zover het hof zich bij de beoordeling van voormelde uitgangspunten bij de materiële (substantive) toets al zou scharen achter de overwegingen van de rechtbank op die punten en mitsdien niet zou concluderen tot enige vorm van uitlokking in de vorm van entrapment, kan het hof die conclusie niet delen voor wat betreft de formele (procedural) toets. Uit voorgaande informatie uit het politiedossier leidt het hof af dat [betrokkene 1] mogelijk een belangrijke rol in het voortraject heeft gehad en zelfs kort na de start van het onderzoek nog, maar dit is uit de beschikbare verslaglegging niet dan wel onvoldoende op te maken. Ook stelt het hof vast dat bij de eerste ontmoeting tussen [verdachte] en [medeverdachte] enerzijds en de Portugese opsporingsambtenaren anderzijds van meet af aan over xtc-pillen ('spokos') is gesproken, terwijl uit het dossier, waaronder de afgeluisterde telefoongesprekken en de verslagen van de Portugese opsporingsambtenaren, noch uit de getuigenverklaringen valt te herleiden op basis waarvan zij op voorhand van elkaar konden weten dat het in concreto daarover zou gaan. Hiernaar is geen nader onderzoek gedaan, terwijl niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek naar [betrokkene 1] doorslaggevende resultaten zou kunnen opleveren. Onderzoek naar de hoedanigheid en de rol van [betrokkene 1] voorafgaand aan dit opsporingsonderzoek en in de aanloop naar de eerste transactie, onderzoek naar de vraag of [betrokkene 1] informatie heeft verschaft, en zo ja, de vervolgvragen welke informatie, aan wie en in welke hoedanigheid heeft niet plaatsgevonden.

Vast staat dat de verdediging van meet af aan en bij herhaling vergeefs heeft verzocht zicht te krijgen op de persoon ' [betrokkene 1] ', diens hoedanigheid en diens rol in relatie tot dit opsporingsonderzoek. Het Openbaar Ministerie heeft in die verzoeken ambtshalve geen aanleiding gezien de verdediging en de rechter hieromtrent nader te informeren, terwijl de verdediging geen gelegenheid heeft gehad [betrokkene 1] /de confidential source en [betrokkene 2] omtrent de gestelde uitlokking te ondervragen. De aanvullende/nadere processen-verbaal die zijn opgemaakt naar aanleiding van de vragen die rezen, noch de omstandigheid dat de betrokken Nederlandse en Portugese opsporingsambtenaren in eerste aanleg bij de rechter commissaris zijn gehoord en de verdediging hierbij het ondervragingsrecht ten volle heeft kunnen effectueren, bieden hiervoor voldoende compensatie. Dit alles leidt het hof tot de slotsom dat de verdachte in zijn verdedigingsrechten is geschaad, nu hij onvoldoende in de gelegenheid is geweest de gestelde entrapment in volle omvang te onderzoeken. Hierdoor acht het hof het recht van [verdachte] op een eerlijk proces in zoverre geschonden. Nu intussen nagenoeg 10 jaren sinds de pleegdatum van de eerste transactie zijn verstreken, verzetten de beginselen van een behoorlijke procesorde zich er inmiddels tegen dit onderzoek alsnog te bevelen. Het hof zal het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde.

Anders ligt dit naar het oordeel van het hof voor wat betreft de tweede transactie. Na deze eerste transactie zijn [verdachte] en [medeverdachte] immers met de undercoveragenten in contact gebleven en zijn zij op 8 april 2014 tot een tweede transactie gekomen. Daarbij ging het om de levering van 270.000 xtc-pillen tegen een bedrag van € 202.500,00.

Tweede transactie d.d. 8 april 2014 (feit 2)

Het gegeven dat het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaart in de vervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde laat onverlet dat de feiten en omstandigheden die in dit onderzoek naar feit 1 naar voren zijn gekomen wel door het hof gebruikt kunnen worden.

Het hof stelt vast dat na of bij gelegenheid van de eerste transactie, waarbij door [verdachte] en [medeverdachte] 10.000 xtc-pillen aan de Portugese opsporingsambtenaren zijn verkocht, meteen door deze zelfde [verdachte] en [medeverdachte] op de levering van een toekomstige grotere partij pillen werd gezinspeeld, daarbij werden door hen ook prijzen genoemd. Het initiatief voor deze tweede transactie lag geheel bij [verdachte] en [medeverdachte] : het waren deze twee personen die er zelf voor kozen een tweede, grotere transactie aan te gaan met de in hun ogen Portugese, 'echte' klanten. Enige betrokkenheid van [betrokkene 1] bij of in de aanloop naar deze opvolgende tweede transactie, anders dan in de aanloop naar de eerste transactie, is gesteld noch gebleken. Kennelijk, nu het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep enige aanwijzing geeft dat dit anders zou zijn, is [betrokkene 1] bij deze tweede transactie volledig buiten beeld geweest en kan hem geen enkele rol worden toegedicht zodat reeds daarom van 'uitlokking door toedoen van [betrokkene 1] ' geen sprake kan zijn. Van ontoelaatbare uitlokking, meer in het bijzonder dat [verdachte] voor wat betreft de tweede transactie door de Portugese opsporingsambtenaren is gebracht tot het plegen of beramen van strafbare feiten waarop diens opzet niet reeds tevoren was gericht, is niet gebleken. Wat er verder ook zij van de wijze van totstandkoming van de eerste transactie die op 20 februari 2014 plaatsvond, niet weersproken is, en als vaststaand voor het hof geldt, dat [verdachte] en [medeverdachte] toen daadwerkelijk 10.000 xtc-pillen, bevattende MDMA, hebben geleverd aan Portugese kopers. [verdachte] en [medeverdachte] hebben vervolgens op eigen initiatief een wilsbesluit genomen een tweede, grotere hoeveelheid pillen aan dezelfde Portugese kopers aan te bieden. Dat [verdachte] en [medeverdachte] zich achteraf gezien wellicht bedonderd of, om in de woorden van [verdachte] te spreken, 'uitgelokt’ voelden doordat zij -zonder dat zij het doorhadden- xtc-pillen verkochten aan politieagenten moge zo zijn en is overigens ook alleszins voorstelbaar, maar louter hun gevoel dat overigens past bij het op een dergelijke wijze tegen de lamp lopen maakt niet dat daarom bij die tweede transactie sprake was van ontoelaatbare uitlokking of entrapment. Het gegeven dat bij de tweede transactie wederom dezelfde Portugese opsporingsambtenaren als kopers fungeerden, maakt evenmin dat reeds daarom sprake was van uitlokking of entrapment. Integendeel, de feiten en omstandigheden in het dossier legitimeren een tweede pseudokoop en van enige onregelmatigheid bij deze tweede transactie is het hof niet gebleken. Op de rechtmatigheid van het bevel pseudokoop ten behoeve van deze tweede transactie komt het hof later nog terug. Voor nu volstaat de constatering dat [verdachte] en [medeverdachte] -tijdens en na de eerste geslaagde transactie- de verleiding om makkelijk geld te verdienen met het dealen in xtc-pillen kennelijk niet hebben kunnen weerstaan en zelf het initiatief hebben genomen tot een tweede volgende transactie.

Het hof betrekt daarbij de volgende feiten en omstandigheden.

Na de eerste transactie vond er opnieuw een ontmoeting plaats tussen de Portugese [codenaam 2] . [codenaam 1] , [verdachte] en [medeverdachte] op een -op aanwijzen van [medeverdachte] - nader afgesproken plaats, te weten in een bar op Schiphol. [verdachte] begon het gesprek en [verdachte] nam het initiatief om over de toekomstige transactie met de Portugezen te spreken. [verdachte] zei dat bij afname van een minimum hoeveelheid van 300.000 stuks de prijs € 0,75 per pil was. Hoe groter de hoeveelheid, des te lager de prijs per pil. Uiteindelijk vroeg [verdachte] welke hoeveelheid de Portugezen wilden afnemen, waarop het antwoord 300.000 pillen was. Terwijl [verdachte] het gesprek voerde, wisselde hij indrukken uit in het Nederlands met [medeverdachte] . [medeverdachte] drukte zijn instemming uit aan [verdachte] door met zijn hoofd te knikken ten teken van bevestiging. Ondertussen zeiden [codenaam 2] en [codenaam 1] dat deze transactie op een andere wijze zou worden uitgevoerd omdat zij een vrachtauto met chauffeur tot hun beschikking hadden om de verdovende middelen naar Portugal te vervoeren. [verdachte] zei dat zij ondernemingen hadden met gebouwen waar de vrachtwagen naar binnen kan rijden en de poort gesloten wordt en dat op die wijze de pillen in de vrachtwagen kunnen worden geladen zonder dat er verdenkingen kunnen rijzen. [verdachte] benadrukte dat, voordat de vrachtauto naar deze plek zou rijden, zij eerst het geld moesten zien van [codenaam 2] en [codenaam 1] . Terwijl [verdachte] aan het uitleggen was, onderbrak [medeverdachte] hem en wisselde enige woorden in het Nederlands met [verdachte] en vulde wat ideeën aan. [verdachte] stelde vragen over de kenmerken van de te gebruiken vrachtwagen. [medeverdachte] stelde [verdachte] gerust en zei dat vrachtwagens standaard afmetingen hebben en dat het geen problemen zou geven bedrijfsgebouwen binnen te rijden. Ook stelde [verdachte] nog voor [codenaam 2] en [codenaam 1] de volgende keer van de luchthaven af te halen. Op 6 april 2014 heeft vervolgens nog een ontmoeting plaatsgevonden op Schiphol om de laatste details van de transactie te bespreken. [codenaam 1] heeft verklaard dat [verdachte] hen vertelde dat de pillen die zij eerder geleverd hadden, waarbij [medeverdachte] aanvulde dat het ging om die met het ‘Spokos’ logo, nagemaakt waren en van veel mindere kwaliteit op de markt waren gebracht. Om die reden waren zij begonnen met de productie van pillen met het ‘MTV-logo’. Voorts heeft [codenaam 1] verklaard dat [medeverdachte] drie pillen met het 'MTV-logo' als monster aan de undercoveragenten overhandigde en vervolgens op zijn telefoon een berekening maakte voor de aankoop van de beschikbare 270.000 xtc-pillen. Het voorgaande wordt ondersteund door de afgelegde verklaringen door [codenaam 2] .

Het hof is van oordeel dat er met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde geen sprake is van ontoelaatbare uitlokking of entrapment.”

13. Over de rechtmatigheid van de tweede pseudokoop merkt het hof op (arrest, p. 10-13):

“Inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden schriftelijke bevel officier van justitie aan opsporingsambtenaren (bevelen pseudokoop)

Het hof stelt vast dat in chronologie de volgende bevelen tot pseudokoop zijn verleend:

- een bevel pseudokoop van 15 januari 2014;

- een aanvullend bevel van 29 januari 2014;

- een bevel van 27 februari 2014;

- een aanvullende bevel d.d. 1 april 2014.

Het hof neemt de volgende overwegingen van de rechtbank dienaangaande over en maakt die tot de zijne:

“Door de verdediging is aangevoerd dal het bevel tot pseudokoop onrechtmatig is afgegeven. Daartoe zijn de navolgende argumenten naar voren gebracht:

a. er was onvoldoende verdenking tegen [verdachte] om een bevel tot pseudokoop af te geven;

b. de bevelen tot pseudokoop zijn afgegeven in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel;

c. het eenmalig karakter van pseudokoop is geschonden;

(…)

De rechtbank overweegt ten aanzien van deze argumenten het volgende.

Ad b. Uit het bevel pseudokoop van 15 januari 2014 [BOB dossier (het hof begrijpt: zaakdossier 1 - 2), pag. 60] volgt dat [verdachte] werd verdacht van overtreding van de artikelen 2 en 10a van de Opiumwet. Dit zijn misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De officier achtte het in het belang van het onderzoek dat gebruik werd gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid pseudokoop. (...) Uit de inlichtingen van de DEA volgt dat [verdachte] in staat zou zijn in Zuid- Amerika een grote partij LSD en/of MDMA (XTC) te ruilen tegen 20 kilogram cocaïne. Het gaat derhalve om de verdenking van betrokkenheid van [verdachte] bij internationale drugshandel in grote partijen drugs. Dit betreft zeer ernstige strafbare feiten waarop hoge straffen staan en die door het internationale karakter moeilijk op te sporen zijn, maar gelet op de bedreiging die zij vormen voor de gezondheid van mensen en het maatschappij ontwrichtende karakter wel bestreden moeten worden. Het gebruik van het opsporingsmiddel pseudokoop is daarom niet te zwaar, zodat is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.

Ook aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. Er is weliswaar sprake van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar die is gelet op het geringe aantal contacten beperkt gebleven; in elk geval beperkter dan door het gedurende langere tijd afluisteren van telefoons of het gedurende langere tijd observeren van verdachte. Door de verdediging is overigens niet onderbouwd op welke mildere wijze op korte termijn tot een zelfde resultaat had kunnen worden gekomen.

De stelling van de verdediging dat voordat overgegaan wordt tot pseudokoop eerst “gewone” opsporingsmiddelen zouden moeten worden geprobeerd is een eis die artikel 126i Sv niet stelt en vindt ook overigens geen steun in het recht.

De stelling dat het openbaar ministerie/de rechter-commissaris bij het bevel tot pseudokoop respectievelijk de machtiging tap de proportionaliteit en subsidiariteit niet zouden hebben getoetst is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden en kan niet volgen uit hetgeen daarover door de verdediging is aangevoerd.

Ad c. In beginsel wordt eenmalig gebruik gemaakt van het bijzondere opsporingsmiddel pseudokoop. Artikel 126i Sv kent deze beperking op zich niet. Wel dient gezegd te worden dat pseudokoop zich onderscheidt van het zwaardere opsporingsmiddel infiltratie, omdat er bij pseudokoop niet wordt doorgedrongen in de organisatie. Bij het meerdere malen afnemen van partijen drugs van een zelfde verdachte en het daardoor tot stand komen van een band zou die scheidslijn overschreden kunnen worden. Daarvan is in deze strafzaak echter geen sprake. Het pseudokooptraject is beperkt gebleven tot een eerste afname van een kleine partij MDMA en een daarop volgende afname van een grote partij MDMA. Bij de eerste ontmoeting bleek dat [verdachte] samenwerkte met [medeverdachte] en werd door beide verdachten direct een volgende grotere levering voorgesteld [zaaksdossier (het hof begrijpt: algemeen dossier), pag. 88]. Op de dag van de eerste kleine overdracht waren twee onbekend gebleven personen in de directe omgeving van verdachten waargenomen. Het tweede bevel pseudokoop was naar het oordeel van de rechtbank dan ook noodzakelijk om vast te stellen of verdachten daadwerkelijk over grote hoeveelheden MDMA konden beschikken en om de groep rond [verdachte] bloot te leggen. Dat door de verdachten aanvankelijk een aantal van 50.000 pillen zou zijn genoemd doet niet af aan de rechtmatigheid van de pseudokoop. Uit het verslag van de eerste ontmoeting van UC [codenaam 1] volgt ook dat de eerste deal bedoeld was om vertrouwen te krijgen om grotere deals aan te gaan [zaaksdossier (het hof begrijpt: algemeen dossier), pag. 88]. Een dergelijke gang van zaken acht de rechtbank niet strijdig met aard en karakter van de pseudokoop.

(…)”

Ad a. Het hof beperkt zich tot het beoordelen van de vraag of er ten tijde van het afgeven van de bevelen tot pseudokoop ten behoeve van de tweede transactie sprake was van voldoende verdenking tegen [verdachte] en [medeverdachte] . Het hof overweegt daartoe het volgende. Bij de eerste ontmoeting tussen [verdachte] en [medeverdachte] enerzijds en de Portugese undercoveragenten anderzijds, bleek al snel dat [verdachte] samenwerkte met [medeverdachte] . Door [verdachte] en [medeverdachte] werd op eigen initiatief direct een volgende grotere levering voorgesteld. Op 20 februari 2014, de dag van de eerste transactie, werden door [verdachte] en [medeverdachte] 10.000 xtc-pillen. bevattende MDMA, verkocht aan de Portugese undercoveragenten. De verdenking tegen [verdachte] en [medeverdachte] berustte mitsdien op voldoende concrete, gecontroleerde en actuele informatie. Voorts, zoals ook reeds door de rechtbank is overwogen, waren op die bewuste dag van de eerste transactie bovendien twee onbekend gebleven personen in de directe omgeving van [verdachte] en [medeverdachte] waargenomen. Een volgend bevel pseudokoop was naar het oordeel van het hof dan ook noodzakelijk om vast te stellen of [verdachte] en [medeverdachte] daadwerkelijk over grote hoeveelheden MDMA konden beschikken en om de groep rond [verdachte] en [medeverdachte] bloot te leggen.”

14. Het hof komt tot slot tot deze conclusie (arrest, p. 13):

“Het hof is van oordeel dat van enige schending van de in acht te nemen voorschriften bij de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheden als de hierboven besproken bevelen pseudokoop niet is gebleken. Van onregelmatigheden dan wel vormverzuimen die overigens zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ter zake van feit 2 evenmin. Voor zover al sprake was van enig vormverzuim wordt met de rechtbank met die constatering volstaan. (…)

Het niet-ontvankelijkheidsverweer ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde wordt verworpen in al zijn onderdelen.”

Een nadere omschrijving van de eerste deelklacht van het eerste middel

Het beoordelingskader: het ‘instigatieverbod’ bij pseudokoop

16. Net als bij andere undercoverbevoegdheden geldt dat opsporingsambtenaren bij de inzet van ‘pseudokoop’ de verdachte niet mogen brengen tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Het geeft immers geen pas een verdachte te vervolgen voor delicten waartoe de politie hem zelf heeft uitgelokt. Vervolging voor een delict dat in strijd met dit instigatieverbod is gepleegd, staat op gespannen voet met artikel 6 EVRM. Rechtspraak van het EHRM is (dus) bepalend voor het rechterlijk kader voor de beoordeling van verweren waarbij namens de verdachte een beroep wordt gedaan op uitlokking (entrapment).

17. Volgens vaste rechtspraak voert het EHRM een materiële en een procedurele toets uit. De materiële toets (‘the substantive test of incitement’) scharniert rond de vraag of de betrokken opsporingsambtenaren zich “essentially passive” hebben gedragen en géén zodanige invloed op de verdachte hebben uitgeoefend dat hij een delict heeft gepleegd dat hij anders niet zou hebben begaan. Omdat bestaande intenties van de verdachte enerzijds en de handelwijze van de politie anderzijds in samenhang bepalend kunnen zijn voor het begaan van het delict, gaat het hier om onderzoek naar een wisselwerking tussen uiteenlopende factoren. Of de verdachte per saldo door de politie tot het delict is bewogen, wordt beantwoord aan de hand van twee categorieën van informatie, namelijk informatie over (1) de persoon van de verdachte, met name of daaruit een reeds bestaande ‘criminele predispositie’ kan worden afgeleid, en (2) de wijze waarop de undercoveragenten bij de operatie hebben gehandeld. Bij punt (1) gaat het erom na te gaan of de verdachte hoe dan ook al van plan was om dezelfde soort feiten te plegen. Bij punt (2) speelt de vraag in welke mate de agenten bij de undercoveroperatie op hem druk hebben uitgeoefend.

18. Zonder gewichtige redenen mag een burger niet aan een undercoveroperatie worden blootgesteld. Naar de rechtvaardiging van de inzet van deze opsporingsmethode zal de rechter onderzoek moeten doen. Centraal staat dan een vraag die verwant is met punt (1), namelijk of er voorafgaand aan de pseudokoop een voldoende objectieve, concrete en verifieerbare verdenking bestond dat de verdachte zich bezighield met het plegen van soortgelijke feiten. Op voorhand bij de opsporingsdiensten bekende geruchten of informatie afkomstig van politie-informanten zijn hiervoor in beginsel niet voldoende. Als de lat voor zo’n verdenking niet wordt gehaald, betekent dat niet zonder meer dat de verdachte moet zijn uitgelokt. Uit rechtspraak van het EHRM valt af te leiden dat een beperkt gestaafde verdenking vooraf kan worden gecompenseerd door na aanvang van de operatie verkregen informatie over een reeds bestaande criminele predispositie.

19. Bij punt (1), het bepalen van de criminele predispositie aan de hand van informatie over de persoon van de verdachte, kunnen de volgende omstandigheden gewicht in de schaal leggen:

20. Bij punt (2), de handelwijze van de autoriteiten en de vraag of er op de verdachte druk is uitgeoefend, kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn:

21. De rechter moet de informatie onder (1) en (2) in onderlinge samenhang beoordelen. Naarmate undercoveragenten zich meer actief hebben opgesteld, kan minder snel uit de toedracht van de operatie worden afgeleid dat de verdachte een reeds bestaande criminele intentie had. Een actieve opstelling is minder problematisch als er op voorhand veel concrete aanwijzingen zijn dat de verdachte al dezelfde soort strafbare feiten wilde plegen. Per saldo is het vaststellen van een criminele predispositie echter noodzakelijk voor het oordeel dat de verdachte niet is uitgelokt. Met andere woorden, als er objectieve en concrete bewijzen zijn voor eerdere criminele betrokkenheid bij soortgelijke delicten, mag worden aangenomen dat het opzet van de verdachte reeds tevoren was gericht op het begaan van het delict en dat hij daartoe dus niet is uitgelokt. Ik citeer Knigge: “Een objectief aantoonbare verdenking wordt aldus gesteld tegenover een latente predispositie die pas blijkt als de undercoveragenten haar blootleggen. Dat het EHRM met een dergelijke latente predispositie geen genoegen neemt, valt goed te begrijpen. Dit reeds omdat het onderscheid tussen een door de undercoveragenten gecreëerde predispositie en een door hen blootgelegde predispositie in de praktijk moeilijk is te maken. In alle gevallen waarin de betrokkene overgaat tot het plegen van het strafbare feit kan immers gezegd worden dat hij een zekere bereidheid daartoe moet hebben gehad. Een onkreukbaar iemand met een karakter van spanbeton zou immers niet voor de verleiding zijn bezweken.”

22. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat het wel of niet bestaan van voldoende heldere en voorzienbare procedurele waarborgen voor het autoriseren, uitvoeren, begeleiden en houden van toezicht op de opsporingsbevoegdheden, verschil kan maken in de overkoepelende (“overall”) beoordeling van de eerlijkheid van het strafproces.

23. Het EHRM komt tot een procedurele toets “not only if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events, but also if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement.” Met name als de resultaten ‘inconclusive’ zijn, controleert het EHRM de manier waarop de rechter het beroep op uitlokking heeft beoordeeld, oftewel ‘the judicial review of the entrapment defence’ heeft uitgevoerd. Die beoordeling moet in overeenstemming zijn met de procedurele eisen die voortvloeien uit artikel 6 lid 1 EVRM, zoals eisen van adversarial proceedings en equality of arms. Daaruit vloeit onder meer voort “that the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement should be heard in court and be cross-examined by the defence, or at least that detailed reasons should be given for a failure to do so.”

24. Ook een door de politie uitgelokt misdrijf is een strafbaar feit. Uit rechtspraak van het EHRM volgt evenwel dat een verdachte niet mag worden veroordeeld op basis van bewijs dat is verkregen door middel van uitlokking. Het Nederlands recht is daarmee in lijn, omdat op overtreding van het instigatieverbod de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM staat. Dat lijkt mij een meer passende reactie dan die van bewijsuitsluiting. Als de vervolging van een verdachte die tot een strafbaar feit is uitgelokt zich niet verdraagt met een eerlijk strafproces, doet niet meer ter zake of voor dat strafbaar feit uit onbesmette bron (mogelijk bij toeval) voldoende bewijs bestaat.

De bespreking van de eerste deelklacht

25. Het hof heeft het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de eerste pseudokoop. Reden daarvoor is dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad [betrokkene 1] (en [betrokkene 2] ) omtrent de gestelde uitlokking te ondervragen. Deze beperking leidt volgens het hof tot schade aan de verdedigingsrechten van de verdachte, die maakt dat ten aanzien van feit 1 geen eerlijk proces meer mogelijk is. Het hof ziet echter géén aanleiding het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van het onder 2 ten laste gelegde en oordeelt in dat verband dat de verdachte niet is gebracht tot een (ander) strafbaar feit dan waarop zijn opzet al tevoren was gericht.

26. In cassatie ligt nu voor of het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de verdachte tot de eerste deal is uitgelokt. Ik merk op dat in het bestreden arrest besloten ligt dat de eerste en tweede pseudokoop onderdeel zijn van één doorlopende undercoveroperatie. Bij beide pseudokopen waren dezelfde Portugese undercoveragenten betrokken, de transacties vonden redelijk kort na elkaar plaats en vloeiden als het ware in elkaar over. Al tijdens het afronden van de eerste deal werd immers gesproken over een mogelijke tweede transactie. Bij zijn oordeel dat de verdachte niet is uitgelokt om feit 2 te plegen, betrekt het hof vervolgens dat “ongeacht de beslissing ten aanzien van feit 1, vaststaat dat de verdachte aan dezelfde opsporingsambtenaren 10.000 xtc-pillen had verkocht.” Een transactie waartoe de verdachte is uitgelokt, kan echter op zichzelf geen grond zijn voor het aannemen van een criminele predispositie. Als het hof met de aangehaalde overweging het tegendeel zou hebben aangenomen, geeft die blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen echter dat de overwegingen van het hof niet op die manier moeten worden begrepen. Verder merk ik op dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat een informant dan wel de undercoveragenten de verdachte tot de eerste pseudokoop heeft of hebben uitgelokt, zulks niet zonder meer meebrengt dat dit ook voor de tweede pseudokoop geldt.

27. Het hof heeft bij de vraag naar de criminele predispositie van de verdachte voorafgaande aan de tweede pseudokoop het volgende betrokken. Ten eerste heeft het hof gewezen op de van de DEA afkomstige informatie die de reden was voor het opstarten van het onderzoek, namelijk de informatie dat de verdachte in Zuid-Amerika was en dat hij stelde twee miljoen eenheden LSD en een miljoen pillen MDMA te kunnen regelen in ruil voor twintig kilo cocaïne. Verder heeft het hof de eerste telefooncontacten tussen de undercoveragenten en de verdachte beschreven en vaststellingen gedaan over de eerste levering van (10.000) xtc-pillen door de verdachte en de medeverdachte. De verdediging heeft gesteld dat de verdachte is uitgelokt om dit feit te plegen, maar de verdachte en zijn advocaat hebben niet gesteld, of in ieder geval niet concreet gemaakt, dat de verdachte onder druk is gezet door [betrokkene 1] of de undercoveragenten.

28. Het hof kent verder in het bijzonder betekenis toe aan de gang van zaken in aanloop naar en rondom de tweede verkoop van (in totaal 270.000) xtc-pillen. Daaruit volgt dat het initiatief voor de deal geheel bij de verdachte en de medeverdachte lag, dat zij beschikten over ondernemingen met gebouwen waar de voor het vervoer van de pillen te gebruiken vrachtwagen ongezien ingeladen kon worden, en dat de verdachten stellige uitspraken deden over de prijs van de xtc-pillen. Ook hebben de verdachte en de medeverdachten gezegd dat zij waren begonnen met de productie van pillen met het ‘MTV-logo’, omdat de pillen die zij eerder hadden geleverd van mindere kwaliteit waren. De medeverdachte heeft toen drie pillen met het 'MTV-logo' als monster aan de undercoveragenten overhandigd.

29. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof over de criminele predispositie van de verdachte voorafgaand aan de tweede pseudokoop niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend gemotiveerd. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het oordeel dat de verdachte niet door de undercoveragenten is uitgelokt om de tweede pseudokoop aan te gaan, mocht het hof (in dit geval) in het midden laten of de verdachte tot de eerste pseudokoop was uitgelokt. De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht van het eerste middel en de bespreking daarvan

30. De tweede deelklacht houdt in dat het hof niet (voldoende) expliciet heeft gemotiveerd waarom de inzet van de tweede pseudokoop gerechtvaardigd is in het licht van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

31. Volgens mij heeft het hof wel degelijk redenen opgegeven voor het oordeel dat (ook) bij het tweede bevel tot pseudokoop was voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat wat het hof onder b. overweegt ziet op de proportionaliteit en subsidiariteit van de afgegeven bevelen (meervoud) en dus ook op de rechtmatigheid van de tweede pseudokoop (zie randnummer 13). Over dat tweede bevel merkt het hof nog in het bijzonder op dat het van begin af aan het doel was om vast te stellen of de verdachte daadwerkelijk in grote hoeveelheden MDMA handelde en dat de eerste deal bedoeld was om vertrouwen te winnen voor een grotere deal. In dat licht vind ik het oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Ook de tweede deelklacht faalt.

32. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel: getuigenverzoeken

De relevante delen van de processtukken

34. Op de terechtzitting in hoger beroep van 21 november 2023 heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van die zitting (p. 24-25) de volgende getuigenverzoeken gedaan en toegelicht:

35. Het hof heeft de beslissing op de verzoeken uitgesteld. Ter terechtzitting van 28 mei 2024 heeft de verdediging (blijkens het proces-verbaal, p. 32) medegedeeld de verzoeken te handhaven.

36. Het arrest (p. 13, resp. p. 16) bevat de volgende overwegingen over deze verzoeken:

De bespreking van het tweede middel

37. Het hof heeft geoordeeld dat nader onderzoek naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet noodzakelijk was in het licht van de volledigheid van het onderzoek naar de gestelde uitlokking. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk gelet op de vaststellingen van het hof, de verklaringen van de verdachte en het verweer van de raadsman (weergegeven bij de behandeling van het eerste middel). Ik wijs er in dat verband nog eens op dat de verdediging weliswaar heeft gesteld dat de verdachte is uitgelokt, maar dat de verdachte en zijn advocaat niet hebben gesteld, of in ieder geval niet concreet hebben gemaakt, dat de verdachte onder druk is gezet door [betrokkene 1] . Anders dan de stellers van het middel betogen, heeft het hof verder niet nagelaten “te beoordelen of sprake is geweest van de (gestelde) uitlokking aan de hand van de ‘substantive test’ ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.” Ik verwijs naar de bespreking van de eerste deelklacht van het eerste middel.

38. Het middel faalt.

Het derde middel: de verbeurdverklaring

De motivering van de verbeurdverklaring

40. In het arrest (p. 19), onder het kopje “Beslag en verbeurdverklaring”, stelt het hof vast dat de verdachte en zijn mededaders bij het tweede feit xtc-pillen hebben verkocht en geleverd en dat de verdachte daarvoor een bedrag van € 202.500 in ontvangst heeft genomen. Een deel van dat bedrag, € 27.500, is onder hem in beslag genomen, maar de rest, € 175.000, niet. Het hof oordeelt dat zowel de € 27.500 als de € 175.000 door middel van (of uit de baten van) het strafbare feit is verkregen.

41. Vervolgens overweegt het hof dat hoewel niet valt vast te stellen dat het geldbedrag van € 175.000 aan de verdachte toebehoort, uit het procesdossier volgt dat het niet anders kan zijn dan dat degene(n) aan wie het toebehoort bekend was/waren met zijn/hun verkrijging door middel van het bewezen verklaarde strafbare feit. Daarom besluit het hof ook dit geldbedrag verbeurd te verklaren. Hieruit leid ik af dat het hof heeft geoordeeld dat verbeurdverklaring van het bedrag mogelijk is op grond van artikel 33a lid 2 sub a Sr (het bedrag behoort toe aan een ander die te kwader trouw is).

42. Het hof merkt op dat (als gevolg van deze beslissing) op de verdachte de verplichting rust dit bedrag uit te leveren dan wel aan de staat te betalen. Volgens het hof rust op de medeverdachten diezelfde verplichting, maar dan vanwege de in hun (gelijktijdig behandelde) strafzaken genomen beslissingen om ditzelfde geldbedrag verbeurd te verklaren. Het hof meent dat de verdachte en de medeverdachten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze verplichting.

De eerste deelklacht van het derde middel

43. De stellers van het middel klagen dat de verbeurdverklaring en de daaraan verbonden verplichting voor de verdachte het geldbedrag uit te leveren of de waarde ervan te betalen niet begrijpelijk zijn. Daartoe voeren zij aan dat het hof juist heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat het bedrag aan de verdachte toebehoort.

44. In deze zaak heeft het hof de niet in beslag genomen opbrengst van het strafbare feit (een drugsdeal) verbeurdverklaard, terwijl die toebehoorde aan een derde. Zo’n geval heb ik in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet eerder gezien. Hieronder ga ik nader in op mogelijkheden en grenzen die de wet op dit gebied geeft.

45. De volgende wettelijke bepalingen zijn relevant.

46. Verbeurdverklaring is een straf. In de eerste plaats draait het erom de verdachte in zijn vermogenspositie te raken. Het in de wet omschreven verband tussen voorwerp en delict, rechtvaardigt dat een specifiek voorwerp wordt onttrokken aan het vermogen van de verdachte of een derde (die doorgaans te kwader trouw is). Maar waarom heeft de verbeurdverklaring toegevoegde waarde ten opzichte van de geldboete? Bleichrodt & Vegter noemen in hun handboek twee voordelen van de verbeurdverklaring, één symbolisch en één praktisch. De eerste is dat de schuldige door de straf precies wordt getroffen in datgene waarin of waarmee hij misdeed. De straf vormt een soort afspiegeling van de misdaad. Daarin schuilt blijkbaar een zekere rechtvaardigheid, zo voeg ik toe. Ten tweede merken zij op: “Ingeval er geen liquide middelen zijn, is de ten uitvoerlegging van de geldboete (…) nogal omslachtig.” Verbeurdverklaring (van een reeds in beslag genomen voorwerp) is dan doeltreffender. Ook wijzen zij nog op zekere maatregeleffecten: bijvoorbeeld de verbeurdverklaring van een koevoet mede om te voorkomen dat dit werktuig bij nog een inbraak wordt gebruikt.

47. Artikel 33a lid 1 brengt dus mee dat de rechter voorwerpen kan verbeurdverklaren die toebehoren aan de verdachte en die in een bepaalde relatie staan tot het bewezen verklaarde feit. Lid 2 sub a van artikel 33a Sr bepaalt dat de rechter die voorwerpen ook kan verbeurdverklaren wanneer zij toebehoren aan een ander die op de hoogte is of had moeten zijn van het strafrechtelijk relevante verband tussen het voorwerp en het strafbare feit. Artikel 33a lid 2 sub b Sr regelt dat verbeurdverklaring van die voorwerpen mogelijk is wanneer niet is vast te stellen aan wie het voorwerp toebehoort. Aangenomen wordt dat de rechter bij de vraag aan wie het voorwerp toebehoort, moet afgaan op de stand van zaken ten tijde van de berechting.

48. De wetgever vond het wenselijk dat het enkele gegeven dat een voorwerp van een ander was, niet in de weg zou hoeven te staan aan de verbeurdverklaring van dat voorwerp. Ter bescherming van de positie van derden is geprobeerd die mogelijkheid zo veel mogelijk te beperken tot derden ‘te kwader trouw’. De enige uitzondering daarop is de ‘onbekende’ derde. Bij voorwerpen waarvan onduidelijk is aan wie zij toebehoren, kan rechter ook overgaan tot verbeurdverklaring. Die mogelijkheid lijkt bedoeld om te voorkomen dat het voor de verdachte voordelig uitpakt wanneer hij stelt dat een voorwerp toebehoort aan een ander van wie hij geen gegevens heeft. De wetgever vond dat verantwoord, omdat tegelijkertijd ook een beklagprocedure werd opengesteld voor derden die worden geraakt door de verbeurdverklaring (artikel 552b Sv).

49. Artikel 33a lid 1 sub a Sr ziet op het product of de producten van het strafbare feit. De bepaling houdt in dat de rechter voorwerpen kan verbeurdverklaren (i) die aan de verdachte toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en (ii) die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen. Op grond van artikel 33a lid 2 Sr kan de rechter deze voorwerpen ook verbeurdverklaren wanneer zij toebehoren aan derden (onder de eerder genoemde voorwaarden). Door dit soort voorwerpen (bijvoorbeeld geldopbrengsten) verbeurd te verklaren, kan de rechter bereiken dat aan een veroordeelde (vervolg)profijt wordt ontnomen. Hier vindt dus ook een zeker maatregeleffect van de verbeurdverklaring plaats. Dat stond de wetgever uitdrukkelijk zo voor ogen, waarmee natuurlijk nog niet is gezegd dat voordeelsontneming ook het (enige) doel van de verbeurdverklaring mag zijn. Verder kan nog worden opgemerkt dat de verbeurdverklaring van de opbrengst van een strafbaar feit niet is beperkt tot het daadwerkelijk verkregen voordeel, maar dat daarop wel artikel 24 en 33c lid 2 Sr van toepassing zijn, die een zekere begrenzende werking kunnen hebben.

50. In de praktijk komt de rechter vrijwel alleen tot de verbeurdverklaring van voorwerpen die in beslag zijn genomen. Op die voorwerpen heeft de rechter immers zicht, en daar is niks meer mee gebeurd in de periode tussen het opsporingsonderzoek en de berechting. Voor verbeurdverklaring is inbeslagneming echter niet noodzakelijk.

51. Artikel 34 Sr is van toepassing op de verbeurdverklaring van een niet in beslag genomen voorwerp. De bepaling (lid 1) regelt dat de rechter een schatting geeft van de waarde van het niet in beslag genomen voorwerp. Het voorwerp moet volgens lid 2 worden uitgeleverd of de door de rechter geschatte waarde moet worden betaald. De verhouding tussen artikel 33a en 34 Sr is op het eerste gezicht schimmig. Artikel 34 lid 2 Sr noemt niet wie het verbeurdverklaarde voorwerp moet uitleveren, of de geschatte waarde ervan moet betalen. Als het gaat om een voorwerp dat van de verdachte is, dan ligt voor de hand wie dat is, namelijk de verdachte zelf. Maar wat gebeurt er als de rechter een niet in beslag genomen voorwerp van een derde verbeurdverklaart? Rust de verplichting om het voorwerp uit te leveren dan op de derde aan wie het voorwerp toebehoort, of moet de verdachte die derde zover krijgen dat voorwerp uit te leveren, dan wel zelf de geschatte waarde betalen van een verbeurdverklaard voorwerp dat niet aan hem toebehoort?

52. Bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 regelden artikel 33 en 34 (oud) Sr de verbeurdverklaring. Artikel 33 Sr gaf de rechter de mogelijkheid bepaalde voorwerpen die toebehoren aan de verdachte verbeurd te verklaren. Artikel 34 Sr had ongeveer dezelfde inhoud als nu, en verplichtte de verdachte bij de verbeurdverklaring van een niet in beslag genomen voorwerp het voorwerp uit te leveren, of de geschatte waarde daarvan te betalen (dan wel de vervangende hechtenis uit te zitten).

53. In 1959 werd artikel 33a Sr ingevoerd, om een algemene regeling te treffen voor de bevoegdheid van de rechter om voorwerpen die niet aan de verdachte toebehoren verbeurd te verklaren. In de tussentijd was deze bevoegdheid namelijk wel al neergelegd in een aantal bijzondere wetten, maar niet in de algemene bepalingen over de verbeurdverklaring. Met dezelfde wetswijziging werd voor derden de beklagprocedure van artikel 552b Sv gecreëerd. In artikel 552b lid 1 Sv was en is onder meer neergelegd dat voor een derde (belanghebbende) geen beklag openstaat “indien het bedrag, waarop de verbeurdverklaarde voorwerpen bij de uitspraken zijn geschat, is betaald of ingevorderd, dan wel vervangende vrijheidsstraf is toegepast.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiermee werd gedoeld op de situatie van artikel 34 Sr, waarbij een niet in beslag genomen voorwerp is verbeurdverklaard. In de memorie van toelichting stelt de minister over deze ontvankelijkheidsdrempel: “Is de verbeurdverklaring ten uitvoer gelegd door betaling of invordering van de geschatte waarde der voorwerpen, dan wel door toepassing van vervangende hechtenis, dan treft zij niet degene, aan wie het verbeurdverklaarde voorwerp toebehoort, doch de veroordeelde en is er dus geen reden om beklag toe te staan.” Bij volgende wijzigingen van artikel 33a Sr werd aan de verhouding tot artikel 34 Sr geen aandacht meer besteed.

54. Hieruit volgt dat artikel 34 Sr ook van toepassing is wanneer de rechter de verbeurdverklaring uitspreekt van een niet in beslag genomen voorwerp dat een derde toebehoort. Uit artikel 552b lid 1 Sv en de omschreven wetsgeschiedenis is af te leiden dat dit een verplichting voor de verdachte oplevert om het voorwerp uit te leveren, of de geschatte waarde van dat voorwerp te betalen aan de staat. Enerzijds oogt het misschien wat vreemd dat de verdachte de waarde moet betalen van een voorwerp dat (inmiddels) aan een ander toebehoort (dat zal immers vaak de uitkomst zijn). Toch is dat wel te verklaren vanuit het symbolische karakter van de verbeurdverklaring. De verdachte wordt in zijn vermogen getroffen, en tegelijkertijd ontstaat er een koppeling tussen de straf en de manier waarop het feit is begaan. Het zou bovendien ook wel heel ver gaan als artikel 34 lid 2 Sr een verplichting voor een derde zou opleveren en de uitspraak van de rechter dus tot vrijheidsbeneming van die derde zou kunnen leiden (bij tenuitvoerlegging van de aan de verplichting van artikel 34 lid 2 Sr verbonden vervangende hechtenis).

55. Artikel 33a en 34 Sr maken het dus in beginsel mogelijk dat de rechter (vervolg)profijt van een strafbaar feit verbeurdverklaart, ook wanneer dat profijt niet in beslag is genomen en ook wanneer dat aan een derde toebehoort. In dat laatste geval levert verbeurdverklaring van het betreffende voorwerp op grond van artikel 34 lid 2 Sr de verplichting voor de verdachte op om het voorwerp uit te leveren, of de waarde ervan te betalen. Uit het bovenstaande blijkt wel dat er serieuze beperkingen vastzitten aan de mogelijkheid tot verbeurdverklaring in dit soort gevallen.

56. Eerder merkte ik al op dat de rechter voornamelijk voorwerpen verbeurdverklaart die in beslag zijn genomen. Dat is logisch, omdat het voor de rechter vaak niet duidelijk is wat er sinds het strafbare feit met een bepaald voorwerp is gebeurd. In dat licht werpt het vereiste dat het om een ‘voorwerp’ moet gaan, een belangrijke hindernis op voor de rechter die het niet in beslag genomen (vervolg)profijt van een strafbaar feit verbeurd wil verklaren. De wet brengt m.i. in beginsel mee dat de rechter slechts voorwerpen kan verbeurdverklaren die nog bestaan ten tijde van de uitspraak. De verdachte moet dat voorwerp immers ook kunnen ‘uitleveren’ (artikel 34 lid 2 Sr). Zeker als het gaat om geldelijk (vervolg)profijt, zal dat moeilijk zijn, bijvoorbeeld omdat het geld allang is ‘opgemaakt’ en er geen link meer kan worden gelegd tussen de opbrengst van het feit en het actuele vermogen van de verdachte (in de zin van vervolgprofijt). Ook het toebehorensvereiste vormt een serieus obstakel bij niet in beslag genomen voorwerpen. De rechter moet kunnen vaststellen waar het voorwerp inmiddels is beland: is het nog in handen van de verdachte, of behoort het toe aan een derde te kwader trouw, dan wel een onbekende derde?

57. Kortom: de verbeurdverklaring van de niet in beslag genomen opbrengst van een strafbaar feit (toebehorend aan een derde) ligt niet snel voor de hand. Of dat mogelijk is, zal ook voor een belangrijk deel afhangen van de verklaring van de verdachte hierover, schat ik in.

De bespreking van de eerste deelklacht van het derde middel

58. De deelklacht houdt in de kern in dat de verbeurdverklaring onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft geoordeeld dat het niet in beslag genomen geldbedrag van € 175.000 kan worden verbeurdverklaard en dat dit voor de verdachte de verplichting omschreven in artikel 34 lid 2 Sr tot gevolg heeft, ondanks dat het hof niet heeft vastgesteld dat het aan de verdachte toebehoort.

59. Het hof heeft echter wel vastgesteld dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van € 175.000 (nog bestaat en) toebehoort aan een ander of anderen die wist(en) dat het uit misdrijf afkomstig was. Die vaststelling wordt in cassatie niet bestreden (terwijl daar waarschijnlijk het probleem zit, zie mijn opmerkingen onder randnummers 55-56). Nu in cassatie van die vaststelling moet worden uitgegaan, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Ambtshalve vernietiging van de verbeurdverklaring?

De tweede deelklacht van het derde middel

61. De stellers van het middel klagen ten tweede dat het niet mogelijk is om de betalingsverplichting van artikel 34 lid 2 Sr hoofdelijk op te leggen, zodat het oordeel van het hof dat dat wel kan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

62. De relevante wettelijke bepalingen zijn:

63. De term ‘hoofdelijke verbondenheid’ ziet op de rechtsfiguur waarbij twee of meer personen tot dezelfde prestatie gehouden zijn in die zin dat zij elk voor de gehele prestatie aangesproken kunnen worden en dat het nakomen van de verbintenis door de ene schuldenaar mede bevrijdend is voor de andere(n). Hoofdelijkheid ontstaat, zo bepaalt art. 6:6 BW kort gezegd, met name als dit uit de wet of een rechtshandeling voortvloeit. Voor de beantwoording van de vraag of naar aanleiding van een door een rechter (in meerdere zaken) uitgesproken verbeurdverklaring een hoofdelijke betalingsverplichting ontstaat, is bepalend of de hoofdelijke verbondenheid uit artikel 6:6 BW (of een andere wettelijke bepaling) voortvloeit, als gevolg van de door de verbeurdverklaringen ontstane verbintenissen. De regeling van de verbeurdverklaring bepaalt in ieder geval niet dat in dit soort gevallen een hoofdelijke verbondenheid ontstaat.

De bespreking van de tweede deelklacht van het derde middel

64. Het hof heeft overwogen:

65. Het hof heeft geoordeeld dat uit de wet voortvloeit dat voor het uitleveren of betalen van het verbeurdverklaarde voorwerp hoofdelijke verbondenheid bestaat tussen de verdachte en de medeverdachten. Ik zie niet in welk belang de verdachte heeft bij het middel waarmee wordt opgekomen tegen dat oordeel. Hoofdelijkheid kan immers slechts in het voordeel van de verdachte werken, of in ieder geval niet in zijn nadeel. Bovendien: het ligt niet binnen de bevoegdheid van het hof om te bepalen dat zich hier hoofdelijkheid voordoet. Anders gezegd, er valt niks te vernietigen.

66. De tweede deelklacht van het derde middel faalt ook.

Het vierde middel en de bespreking daarvan

Slotsom

68. Het eerste middel, het tweede middel en het derde middel falen. Uitgezonderd de eerste deelklacht van het derde middel kunnen zij worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.

69. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Dat moet tot strafvermindering leiden. Verder heb ik ambtshalve geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof gevonden.

70. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.